在非洲做投資貿(mào)易：你該知道的法律風(fēng)險

過去幾年中，非洲已成為世界范圍內(nèi)均認(rèn)可的熱門投資目的地：豐富的自然資源，龐大的人口數(shù)量，日益改善的國家治理與政策環(huán)境，使得越來越多的外來投資貿(mào)易源源不斷地涌入非洲大陸。

據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，僅2018年一年，我國與非洲進(jìn)出口總額達(dá)2042億美元，同比增長20%，我國在非洲設(shè)立企業(yè)已經(jīng)超過10000家，中國已經(jīng)連續(xù)十年成為非洲設(shè)計考察結(jié)果與當(dāng)?shù)厍闆r不符的現(xiàn)象時有發(fā)生，項目的修訂為資金預(yù)算、合同履行都帶來了不確定的因素。

目前，根據(jù)我國一帶一路的戰(zhàn)略部署，未來中資企業(yè)在非開展的業(yè)務(wù)中建筑工程項目數(shù)量將不斷增加，這其中發(fā)生相關(guān)合同糾紛的風(fēng)險亦將隨之增加。

(二)信用證與保函糾紛

在中非當(dāng)事人之間的貨物買賣合同中，有許多約定了信用證付款方式。而在中非工程承包合同中，非洲國家發(fā)包方，往往從招標(biāo)開始就要求中國承包方提供銀行出具的投標(biāo)保函、預(yù)付款保函和履約保函等。

作為企業(yè)貿(mào)易融資、工程承包、大型設(shè)備購置的重要金融工具，保函在企業(yè)走出去過程中越發(fā)凸顯其重要作用。在工程、貿(mào)易開展前期簽訂這些保函文件，可以通過銀行擔(dān)保的形式，為工程的順利開展與貿(mào)易雙方的義務(wù)履行提供更多的保障，有效地確保債權(quán)人的追償權(quán)實現(xiàn)，大幅降低與非貿(mào)易中企業(yè)融資、投資的難度及風(fēng)險。(詳細(xì)參考中國裁判文書網(wǎng)《國家開發(fā)銀行股份有限公司四川省分行與深圳市漢利宏投資發(fā)展有限公司、吳昊軒追償權(quán)糾紛一審民事判決書》)

但由于非洲許多國家均為前法屬殖民地，眾多開往非洲國家或其國家銀行相關(guān)的保函語種多為法語書寫，如中非共和國、剛果(金)、多哥、布隆迪等國家，保函的文法結(jié)構(gòu)與正統(tǒng)的法語也存在一定的差異性，這給企業(yè)及為企業(yè)提供融資擔(dān)保服務(wù)的銀行在業(yè)務(wù)審核過程中增加了不少的難度。

在大多數(shù)情況下，國際工程和貿(mào)易中開具的保函多為見索即付的獨立保函。此類獨立保函獨立保函如同一把雙刃劍，其采用先付款、后爭議的機(jī)制，在保障債權(quán)、簡化交易的同時，也難免滋生欺詐性索賠的風(fēng)險。特別是建設(shè)工程實踐中，政府主管部門往往要求使用合同示范文本，保函格式一般作為示范文本的附件列出特別是建設(shè)工程實踐中，政府主管部門往往要求使用合同示范文本，盡管如此，中國承包方或銀行仍應(yīng)注意從形式和內(nèi)容上對格式保函進(jìn)行修改完善。

鑒于國際商事領(lǐng)域已有較為成熟的獨立保函適用規(guī)則，如國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)、《聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約》等，考慮到商事交易的復(fù)雜性，一般均建議中國承包方適用相關(guān)成熟的交易示范規(guī)則，如可能與保函內(nèi)容存在不一致的，此時相關(guān)條款的優(yōu)先級及解釋順序問題，也建議在保函中予以明確。

(三)勞資糾紛

勞動法律風(fēng)險是中國企業(yè)海外投資常遇到的典型法律風(fēng)險，主要包括罷工風(fēng)險和用工風(fēng)險。

例如，2011年，在贊比亞中色非礦，中資企業(yè)就遭遇了在贊比亞經(jīng)營史上最長的罷工。2000名罷工的工人，要求中色非礦給他們?nèi)司黾?000美元，否則就不回去上班。但如果企業(yè)照做，其一年的運營成本將增加3700萬美元，每噸銅的生產(chǎn)成本將達(dá)到8600美元左右，超過7000美元的銅價。這也給中色非礦帶來的巨大經(jīng)營壓力。

用工風(fēng)險方面，每個非洲國家的勞動法及相關(guān)規(guī)定都不盡相同。如在部分非洲國家，如剛果(金)，某些項目要求外籍員工的比例不超過2%，個別情況下經(jīng)部長批準(zhǔn)可以提高到50%。對于到剛果(金)工作的外籍員工，需要與當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)簽署勞動合同，并由此企業(yè)向剛果(金)的勞動局申請勞動許可，然后再向移民局申請工作簽證。但是目前許多在剛果(金)經(jīng)營的中資企業(yè)對其在剛果(金)工作超過6個月的中國籍員工，并沒有履行此程序獲得工作簽證，因此面臨眾多風(fēng)險及潛在的糾紛。(詳細(xì)參考李治國：《法律合規(guī)本地化和國際化的必由之路》，載《國際工程與勞務(wù)雜志》，2018年5月28日。)

不管是對于當(dāng)?shù)貏诠と藛T的管理，還是針對外籍勞工的管理，中資企業(yè)都需要在投資并購時做好相關(guān)的盡職調(diào)查，避免因此延誤工程，或使赴非的中國工作人員由于違法使用臨時工作許可遭受金錢或人身損失。

(四)環(huán)境法律糾紛

當(dāng)前，非洲各國日趨重視生態(tài)環(huán)境與自然資源的保護(hù)。許多國家定期發(fā)布環(huán)境資源保護(hù)的白皮書與綠皮書，將環(huán)境保護(hù)提升至國家政策的高度，南非、贊比亞等多國政府要求境外企業(yè)積極履行保護(hù)當(dāng)?shù)丨h(huán)境資源的社會責(zé)任。

鑒于中國企業(yè)在非投資多集中于建筑工程、自然資源開發(fā)、制造業(yè)等領(lǐng)域這一產(chǎn)業(yè)特征，履行對非洲環(huán)境保護(hù)的義務(wù)也成為中國企業(yè)的法律與社會責(zé)任。中國也就環(huán)境保護(hù)問題頒布了多項指導(dǎo)性文件，2017年頒布的《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》要求民營企業(yè)在境外投資活動中也應(yīng)當(dāng)注重對環(huán)境資源的保護(hù)。

目前，絕大多數(shù)中央企業(yè)和民營企業(yè)能夠在對非投資中嚴(yán)格遵守東道國的環(huán)境風(fēng)俗習(xí)慣、環(huán)境法律法規(guī)及其簽署的國際環(huán)境公約。但也存在部分中國企業(yè)在非投資時未對當(dāng)?shù)丨h(huán)境法律法規(guī)進(jìn)行合規(guī)調(diào)查準(zhǔn)備，輕視環(huán)境保護(hù)，引起法律糾紛并因此遭受經(jīng)濟(jì)損失。

例如，由中國某央企承包的肯尼亞首個煤電廠項目，項目造價20億美元，其中12億美元來自某中資銀行出口信貸融資。2016年，燃煤廠項目業(yè)主阿姆電力和肯尼亞國家環(huán)境管理局被肯尼亞非盈利組織卡迪巴協(xié)會告上法庭，自此訴訟未斷。NGO組織提出，燃煤電廠項目沒有依法將工程計劃和項目關(guān)鍵事實向公眾披露，也沒有充分考慮應(yīng)對氣候變化法案相關(guān)條例。最終，2019年，肯尼亞國家環(huán)境法庭下令暫停該項目，并撤銷其環(huán)境影響評估許可，項目被迫擱置。重新進(jìn)行環(huán)境影響評估并遵守所有必要的法律是項目重啟的前提，項目延期或停滯將讓某中資銀行的12億美元出口信貸融資陷入風(fēng)險。

(五)運輸糾紛

非洲部分國家如南非、埃及、尼日利亞，都在國際海運交通中占據(jù)著非常重要的地理位置。它們的港口也成了各國船舶的聚集地，如南非的德班港和開普敦港、尼日利亞的拉各斯港、埃及的亞歷山大港等。中國的一些遠(yuǎn)洋船舶，經(jīng)常在這些港口停留或在此中轉(zhuǎn)駛向其他地方，由此產(chǎn)生了大量的海事糾紛。近年來，曾多次發(fā)生中國船只在非洲港口被扣押的糾紛案件。

貿(mào)易方面，2016年安哥拉政府為了增加外匯的流入，發(fā)布規(guī)定允許運抵到安哥拉的進(jìn)口貨物無單放貨。多個非洲國家也正在醞釀無單放貨政策，這無疑將會引發(fā)更多的海事糾紛，中國正在走出去的外貿(mào)企業(yè)也要針對此類問題做足功課，合理規(guī)避風(fēng)險。

特別是2020年新冠疫情的暴發(fā)，更是使整個航運市場都受到了嚴(yán)重影響：港口設(shè)備緊缺，運輸路線被迫更改、增收特殊附加費，多個國家地區(qū)港口對來自中國的船舶實施管制措施，運輸航線的大幅減少；中非之間貿(mào)易往來中的運輸糾紛因此次疫情糾紛愈加增多。

(六)土地產(chǎn)權(quán)糾紛

非洲部分國家由于政權(quán)更迭及歷史問題，其當(dāng)?shù)赝恋禺a(chǎn)權(quán)的歸屬認(rèn)定較為困難和混亂。

在建立現(xiàn)代化國家的過程中，很多非洲國家未能完成完整的土地登記制度，沒有土地所有權(quán)與土地轉(zhuǎn)讓的實際系統(tǒng)，還有部分國家出現(xiàn)多部門管理，將一塊土地賣給不同持有人。

此外，在一些聯(lián)邦制非洲國家如尼日利亞，聯(lián)邦政府和州政府對土地管轄權(quán)沒有明確界定，再加上未經(jīng)政府登記的以習(xí)慣法進(jìn)行的土地買賣和轉(zhuǎn)讓，造成了大量的事實占有的狀態(tài)。

在這種一物多賣、權(quán)屬紛爭、真?zhèn)坞y辨的局面中，外國投資者往往處于被動局面。目前，中國有大批企業(yè)正在非洲國家開展建筑工程以及土地項目的投資業(yè)務(wù)，由于土地產(chǎn)權(quán)問題引發(fā)的法律風(fēng)險也隨之日漸增多。

以尼日利亞拉各斯的新城建設(shè)項目為例，開發(fā)商與尼日利亞聯(lián)邦政府簽署了公私合營協(xié)議，支付了特許經(jīng)營費用，建設(shè)管理30年后移交聯(lián)邦政府。

在項目推進(jìn)過程中，開發(fā)商發(fā)現(xiàn)其運營土地周邊不斷被拉各斯居民侵占。而這些侵占者，持有拉各斯土地管理機(jī)構(gòu)核發(fā)的合法占有權(quán)利證書。開發(fā)商維權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)，要驅(qū)逐這些侵占者的前提，是論證拉各斯州政府對聯(lián)邦政府劃定的土地?zé)o管轄權(quán)，而這根源于尼日利亞聯(lián)邦法律和州政府法律的沖突。在尼日利亞，外國投資者在項目實施過程中經(jīng)常因土地產(chǎn)權(quán)糾紛而被迫中斷。(詳細(xì)參考崔巖：《非洲房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險警示》，載《國際工程與勞務(wù)雜志》2016年5月6日。)

(七)匯率風(fēng)險

由于非洲單一國家的市場相對較小，目前我國企業(yè)走出去多是泛非洲式的擴(kuò)張，各國的貨幣不同，外匯政策也不同，并且匯率波動較大，這是企業(yè)經(jīng)營活動難以避免的風(fēng)險。目前常見的匯率風(fēng)險表現(xiàn)形式主要包括：東道國貨幣對國際主要流通貨幣持續(xù)大幅貶值，造成合同收入總體縮水；東道國貨幣、歐元對人民幣的匯率波動，造成貨幣兌換及項目賬務(wù)折算的匯兌損益

同時，匯兌管制方面也存在一定風(fēng)險，非洲國家外匯管制情況普遍存在，承包商在當(dāng)?shù)厮@承包工程項下利潤匯出時，往往需要政府部門的審批，且審批時限較長，加上業(yè)主簽署進(jìn)度證明及臨驗終驗證書經(jīng)常拖延，都會影響承包商的收匯進(jìn)度。在匯率大幅波動的情況下，極易造成匯兌損失。

不過目前令人欣喜的新趨勢是，在人民幣被納入特別提款權(quán)(SDR)貨幣籃子后，大多數(shù)非洲國家都把自己的部分儲備貨幣轉(zhuǎn)換成了人民幣。一些國家，如津巴布韋和安哥拉，已承認(rèn)人民幣為法定貨幣。更多的非洲國家則選擇同中國簽署了貨幣互換協(xié)議。

(八)合規(guī)風(fēng)險

反腐敗的合規(guī)一直都是全球關(guān)注的重點，企業(yè)在境外經(jīng)營過程中，要保持高度的警惕。反腐敗問題不僅要考慮東道國的法規(guī)規(guī)定，還要考慮到全球性、區(qū)域性組織，其他國家及中國對腐敗的監(jiān)管。

在與非洲的投資貿(mào)易合作中，中國企業(yè)應(yīng)特別關(guān)注反腐敗合規(guī)。一方面是因為，非洲多個國家仍處于初期發(fā)展階段，司法系統(tǒng)透明與公正程度尚不高，容易滋生腐敗。另一方面，非洲各國的法律法規(guī)仍存在不健全的現(xiàn)象，也缺少應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制。這兩點直接縱容了個別當(dāng)?shù)卣賳T在正常程序之中尋求個人利益。

多個案件均表明，對于跨國公司及跨國公司的管理人員、董事、雇員、代理人或股東而言，因違反FCPA、世行等國際法律規(guī)定而承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險時有發(fā)生。與此同時，近年來不少非洲國家也都在提升政府治理，加大整頓力度打擊腐敗等不法行為。

面對FCPA等境外法律寬泛的管轄權(quán)以及東道國本國政府的法規(guī)限制，在海外經(jīng)營的中資企業(yè)需增強(qiáng)合規(guī)意識，以防范違反境外及東道國反腐敗法律的風(fēng)險。

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